[...] Se todos como ele pensassem – todos estariam
também perdidos. O mesmo sucede com o covarde abandono do direito. Inofensivo
como ato de um só, produziria a ruína do direito se viesse a tornar-se a
regra das ações. (A luta pelo direito, Rudolf Von Ihering, Editora Centauro,
2002, fls. 50)
Indexação: FGTS. Correção Monetária. TR. Ação
Revisional. Legitimidade Ativa. Legitimidade Passiva. Competência. Justiça
Gratuita. Prescrição. Documentos Essenciais. Antecipação da Tutela. Hipóteses
de Recebimento (saque). Delimitação do Tema. A ADI 4.357/DF. O
Problema da Substituição do Índice pelo Poder Judiciário. O Problema da
Natureza Institucional do FGTS. Ideia para uma Tese Subsidiária. A
Inconstitucionalidade e Falta de Razoabilidade do Redutor da TR. Possível
Modulaçfão dos Efeitos Temporais. Opinião Sobre a Viabilidade da Ação.
. Introdução
Resolvi escrever este artigo tanto como forma de
organizar a extensa pesquisa que venho realizando sobre a viabilidade desta
ação, quanto para fomentar o debate acerca deste atual e relevante assunto na
comunidade jurídica.
A análise do temas constantes da indexação foi
realizada à luz das mais recentes decisões de primeira instância, das decisões
do Supremo Tribunal Federal nas ADI's 4.357 e 493, de algumas decisões do Superior
Tribunal de Justiça e de outros dispositivos legais e analógicos.
Estarei constantemente atualizando e revisando este
texto, então peço encarecidamente para os amigos que tiverem ideias sobre o
assunto, ou mesmo que percebam erros e imprecisões, para que compartilhem suas
observações através dos comentários disponíveis nesta mesma página.
Aos interessados no assunto, sugiro ainda, enfaticamente, que acompanhem
o tópico Correção do FGTS pela TR, onde estão sendo reunidos todos os julgados citados aqui, além de
outros artigos e notícias correlatas. Também acho útil esclarecer que, em
geral, todos os grifos constantes deste texto são links que remetem a
explicações e/ou complementações, no próprio JusBrasil ou em sites
exteriores.
Assim que possível estarei disponibilizando a
segunda parte deste artigo, algo que ainda não consegui concluir devido à alta
complexidade que os temas finais têm demonstrado.
. Legitimidade ativa
Qualquer trabalhador que teve saldo nas contas do
FGTS a partir de janeiro de 1999 tem legitimidade ativa para ingressar com a
ação revisional de forma individual, através de advogado de sua confiança.
A ação poderá ser proposta em litisconsórcio ativo, uma vez que os fatos
e fundamentos do pedido serão os mesmos, nos termos do art. 46 do CPC.
Situação particularmente difícil têm enfrentado os Sindicatos, em alguns
Juizados Especiais Federais, onde se tem entendido não ser cabível a ação civil
coletiva (mesmo se tratando de interesses individuais homogêneos), uma vez que
não se trata de relação de consumo, além de existir expressa previsão legal em
sentido contrário (Lei 7.347/85, parágrafo 1º), conforme entendimento do JEF da 3º Região:
Cumpre reconhecer a inadequação da demanda coletiva
para veicular pretensão relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -
FGTS (parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001).
Esse dispositivo estabelece o seguinte: Não será cabível ação civil
pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições
previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados.[...] Não conheço dos pedidos e extingo o processo sem
resolução do mérito, com fundamento nos artigos 267, incisos I e VI, e 295, incisos III e V, do Código de Processo Civil, e no artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Medida
Provisória nº 2.180-35/2001.Deixo de condenar o autor ao pagamento de custas e
honorários advocatícios (artigo 18 da Lei nº 7.347/1985).Registre-se. Publique-se. Intimem-se a Caixa
Econômica Federal e o Ministério Público Federal. (JEF 3º Região – Capital
- Ação Civil Coletiva nº 0012934-47.2013.403.6100, pulicada em
10/10/2013 - grifo meu sempre)
[...] A relação entre o titular da conta
vinculada e o banco gestor do sistema do FGTS não pode ser entendida como
relação de consumo, para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço-FGTS, criado pela Lei nº 5.107, de 13.09.66, tem como objetivo proporcionar
recursos para investimentos em planos de construção de habitações populares,
bem como a eliminação da indenização e da estabilidade decenal no emprego.
Assim, não obstante a hipótese em tela envolva direitos individuais
homogêneos, vez que dotado das características de divisibilidade, determinável
quanto aos seus titulares e oriundo de situação de fato, não pode ela ser
defendida mediante o ajuizamento de ação civil coletiva. Entendo que a
legitimação das associações e sindicatos para a defesa de interesses
individuais homogêneos somente ocorre na hipótese em que o direito protegido
esteja inserido no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente previsto no inciso IV do art. 82, supra transcrito. Não é esse o caso dos autos,
visto que o autor busca, por meio desta ação, tão somente a defesa de seus
associados, hipótese em que não resta caracterizada relação de consumo. [...] (JEF 3º Região – Capital
– 12º Vara Cível - Ação Civil Coletiva nº 0011626-73.2013.403.6100,
publicada em 18/07/2013)
No mesmo sentido foram as decisões nas Ações Civis
Coletivas nº 0011631-95.2013.403.6100, 0011640-57.2013.403.6100,
0011651-86.2013.403.6100, todas na mesma Vara e decididas na mesma data da
decisão acima transcrita.
Tais decisões parecem estar em consonância com o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que em situação bastante similar
já decidiu da seguinte forma:
PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES
SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES.1. [...] 3. Não será cabível ação civil
pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições
previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados. (art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85, com redação introduzida pela mesma MP
2.180-35/01).4. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 526379/MG, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ
22/08/2005, p. 128)
Mas, ao menos em um dos casos que encontrei, a
legitimidade do sindicato foi reconhecida com certas limitações:
3) DA ILEGITIMIDADE ATIVA Defende a CEF a
ilegitimidade ativa do Sindicato autor sob o argumento de que o mesmo não traz
qualquer autorização expressa de seus representados, ou mesmo Ata de Assembléia
Geral que tenha deliberado e autorizado o ajuizamento da presente
demanda. Já é pacífico na jurisprudência que os sindicatos, atuando como
substitutos processuais de seus filiados, prescindem da autorização expressa
dos seus representados para defender em juízo os direitos e interesses dos
integrantes da respectiva categoria. Cite-se, como exemplo, a seguinte
ementa, com grifos nossos: [...] (cf.: STF, RE ns. 193.503/SP e 210.029/RS e STJ, EREsp
1.103.434/RS, DJe 29.08.2011). (...)(AC 00086698020054036100 - 1064755 -
Desembargadora Federal Re-gina Costa - Sexta Turma do Tribunal Regional Federal
da Terceira Regi-ão - e-DJF3 Judicial 1 data 23.08.2012) Afasto, assim, a
alegação de ilegitimidade ativa.
No entanto, não foi acatado o pedido consistente no afastamento da
limitação territorial prevista na Lei 7.347/85, para que se concedesse efeito erga
omnes para todos os trabalhadores da categoria no país inteiro, tendo
ficado estabelecida a competência territorial do respectivo Tribunal:
4) DA PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO
TERRITORIAL PREVISTA PELA LEI Nº 7347/85 Entende o sindicato autor
que não obstante a presente ação tenha sido movida em nome de
trabalhadores de uma determinada categoria, o seu objeto é a reparação de um
dano de caráter nacional.Com isso, entende que, mesmo em se tratando de uma
ação coletiva, a ação para defesa de interesses individuais não sofre a
incidência das disposições do artigo 2º-A, da Lei nº9494/97 ou artigo 16 da Lei
nº 7347/85, que cuida da limitação territorial. Nos termos do artigo 16 da Lei nº 7347, com a redação que lhe é dada pela
Lei 9494/97, tem se que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes,
nos limites da competência do órgão prolator, exceto se a ação for julgada
improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, a alteração esclarece melhor a extensão do
texto já vigente, sem modificação substancial, na medida que, pelo princípio
federativo, não faz sentido a decisão do Poder Judiciário de um Estado ter
efeitos gerais também em outro (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação
Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de
Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental, 23ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald
e Gilmar Ferreira Mendes, p. 177).Há, portanto, limitação expressa aos
efeitos da sentença: competência territorial do órgão jurisdicional,
ainda que o objeto da ação seja de interesse nacional.[...] (JEF 3º Região – 27ª Subseção
Judiciária de São João da Boa Vista - Ação Civil Coletiva nº
0011652-71.2013.403.6100 , publicada em 24/10/2013)
Vale lembrar que a ação civil coletiva, proposta
por Sindicato representativo de categoria é diferente da ação proposta
coletivamente por vários contribuintes em litisconsórcio facultativo
simples, todos representados pelo mesmo advogado.
A situação difere no ponto fundamental de que na
ação coletiva, proposta por entidade de classe, os direitos dos trabalhadores
não são individualizados, sendo proposta para abranger todos os empregados da
categoria indistintamente, que depois ingressarão com o cumprimento
de sentença (da mesma forma que nas ações do Plano Verão interposto pelo IDEC),
enquanto nas ações propostas coletivamente por vários trabalhadores, sem
relação com o sindicato, todos estarão representados por procurações
específicas, e terão seus direitos individualizados.
. Legitimidade passiva
A legitimidade passiva é do órgão gestor do FGTS,
nos termos do que orienta a Súmula 249 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem
legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção
monetária do FGTS.
Não se cogita, ainda, a inclusão do Banco Central
ou da União em litisconsórcio passivo (necessário ou facultativo), conforme se
depreende das mais recentes decisões provenientes do Juizado Especial Federal:
II – Litisconsórcio passivo – União e Banco
Central. A União e o Bacen são partes ilegítimas para figurarem no pólo
passivo das ações que intentam o reajuste do saldo das contas vinculadas do
FGTS. A CEF, por ostentar a condição de gestora do Fundo, é parte
legítima para figurar no pólo passivo. Precedentes. (JEF 2ª Região – 03º
Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº
0131406-20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)
No mesmo sentido decidiu o Juizado Especial Federal
da 3ª Região no dia 21 de outubro de 2013:
[...] Ilegitimidade passiva do Banco Central do
Brasil. De fato, versando o feito sobre correção de conta vinculada de
fundo sob a cúria da Caixa Econômica Federal, somente ela deve figurar no polo
passivo da ação. Para além disso, é de se fixar que, quanto à definição e forma
de cálculo da TR, o Banco Central do Brasil atua de forma pública e geral,
não decorrendo daí qualquer definição específica pertinentemente à relação
estatutária havida entre o Fundo e o autor deste processo, a fazer nascer sua
legitimidade para figurar no polo passivo do feito. Não detém o autor
legitimidade para atuar como substituto processual extraordinário de todos os
fundistas, razão pela qual não pode postular a redefinição geral e abstrata do
indexador do FGTS, senão apenas a redefinição do índice aplicável a sua
específica conta fundiária. Nessa medida, a tal pretensão específica
basta a participação da Caixa Econômica Federal no polo passivo da presente
demanda. Não há prescrição a pronunciar.[...] (Pg. 7. Judicial I - Interior SP
e MS. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de
21/10/2013, Processo nº 0005575-02.2011.403.6105)
Rejeito as prefaciais suscitadas pela CEF em sua
peça de defesa. A questão da legitimidade passiva não é nova é já foi
exaustivamente debatida em ações em que se discutiram índices de correção
monetária de planos econômicos anteriores, como o Bresser, Verão, Color
I e II, tendo a jurisprudência assentado o entendimento de que a
CAIXA, enquanto gestora do FGTS, tem legitimidade passiva exclusiva a
figurar no polo passivo das lides de tal natureza. De fato, em
Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no REsp nº 77.791-SC, Relator
para acórdão o Ministro José de Jesus Filho, DJ de 30/06/97, a 1ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nas causas
em que se discute correção monetária dos depósitos de contas vinculadas ao
FGTS, somente a CEF detém legitimidade passiva "ad causam". (Pg.
1297. Judicial II - JEF. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de
30/10/2013- Razão de decidir aplicada a vários processos)
. Competência
A competência para o julgamento da ação será
indiscutivelmente da Justiça Federal, uma vez que, como já dito, apenas a CEF é
parte legítima para integrar o polo passivo, nos termos do que ficou decidido
no REsp 822.610/RN:
[...] 4. Relativamente à competência e à
determinação de pagamento dos valores fundiários, irretorquível é o acórdão
recorrido. Nas ações em que se questiona a movimentação de conta do
FGTS, a CEF é parte legítima para integrar o pólo passivo, devendo haver o
processamento perante a Justiça Federal. [...](STJ - REsp: 822610 RN
2006/0038490-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 08/05/2006,
T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.06.2006 p. 148)
Na imensa maioria dos casos, as ações individuais
deverão seguir pelo Juizado Especial Federal, já que dificilmente uma ação
individual terá valor superior a R$ 40.320,00 (60 salários mínimos), conforme
decidiu recentemente a 1º Vara Federal de Uberaba:
Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança
instaurada por [...] em desfavor da Caixa Econômica Federal, objetivando,
liminarmente, que a CAIXA exiba os extratos da sua conta vinculada do
FGTS, bem como a recuperação dos valores expurgados da aludida conta,
para proceder à correção monetária dos valores
depositados em seu favor, a partir de janeiro/99, em índices diferentes do da
TR, utilizando-se para a correção monetária o INPC, ou
sucessivamente, IPCA-e, ou algum outro índice que efetivamente
recomponha o valor monetário, perdido pela infração. [...] Decido. No
contexto dos autos, verifico que o conteúdo econômico pretendido com a demanda
restringe-se à competência do Juizado Especial Federal, à luz dos critérios
legais preconizados pelo art. 259, inciso V, do CPC. Portanto, em virtude do valor da causa,
associado à temática em debate, falece competência a este juízo federal para
processar e julgar o presente processo, haja vista que a competência do
juízo é fixada na propositura da ação (CPC, art. 87). Com efeito, tendo em vista a existência do
Juizado Especial Federal com competência absoluta para julgamento das causas
cujo valor seja até 60 salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001), isto é, R$ 40.680,00 na data da propositura
da ação, sem digressôes, declino da competência em favor do Juizado Especial
Federal, para onde os autos devem ser encaminhados, por intermédio da
Seção de Distribuição. Intime-se o autor previamente. (TRF1 - 1ª Vara Federal
de Uberaba – Processo nº: 5323-07.2013.4.01.3802, publicado em 01/10/2013)
Na hipótese da demanda envolver mais de um autor, o
valor da ação deverá ser dividido entre todos para a apuração da competência,
não sendo viável o ingresso nas Varas Federais Cíveis se o valor, por
autor, não ultrapassar os 60 salários mínimos, nos termos do que
recentemente decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4º Região em sede
de agravo de instrumento, relatado pelo Desembargador Federal Carlos Eduardo
Thompson Flores:
[...] Trata-se de agravo de instrumento contra
decisão que, em ação objetivando a substituição da TR pelo INPC como índice de
correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS, declinou da
competência para o Juizado Especial Federal adjunto da Vara, nos termos do
art. 3º, da Lei1025999/2001. [...] O valor da causa foi
estimado em R$ 50.00,00, o que supera o limite de 60 salários mínimos (R$
40.320), porém se refere a dez autores. A jurisprudência é pacífica no
entendimento de que, em havendo vários litisconsortes, o valor da causa deve
ser dividido pelo número de autores, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO
COMPULSÓRIO SOBRE O CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA
CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIA. JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS. 1. O valor da causa, em havendo litisconsórcio,
deve ser o da demanda de cada um dos recorrentes para fins de fixação da
competência do Juizado Especial, restando desinfluente que a soma de todos
ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos. Precedente: REsp
794806 - PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 10 de abril
de 2006. 2. Interpretação do art. 3º da Lei nº 10.259/2001 conducente à
fixação da competência para o julgamento da ação aforada pelos recorrentes no
Juizado Especial Federal. 3. Recurso Especial desprovido.’ (STJ, REsp
807.319/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2006)
‘PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - LITISCONSÓRCIO
FACULTATIVO ATIVO - VALOR DA CAUSA - COMPETÊNCIA - INTIMAÇÃO PARA JUSTIFICAÇÃO
DETALHADA DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - POSSIBILIDADE - AGRAVO IMPROVIDO.
1.I - Em se tratando de litisconsórcio facultativo ativo, o valor
atribuído à causa deve ser dividido pelo número de autores (Súmula 261 - TFR).
II - Se o valor referente a cada um dos autores for inferior a 60 (sessenta)
salários mínimos, a competência para processar e julgar a causa é do Juizado
Especial Federal Cível (Lei nº 10.259/2001)(AG 2004.01.00.00.055895-0/DF, Rel. (Conv)
Juiz Lincoln Rodrigues de Faria, 2ª T., in DJ de 28/07/2005). 2."In
casu", parece-me de todo razoável a intimação para que o autor apresente
detalhadamente o valor atribuído à causa para, então, deliberar acerca da
competência. 3. Decisão mantida’[...]
[...] O juízo a quo acolheu o valor da causa,
fixado pelos autores, e corretamente declinou da competência porque se trata de
litisconsórcio entre vários autores, e o valor da causa de cada um
deles para fins de fixação da competência do Juizado Especial é inferior a
sessenta salários mínimos, desinfluente que a soma de todos ultrapasse esse
valor. Por esses motivos, com fulcro no art. 37, § 2º, II, do R. I. da
Corte, nego seguimento o agravo de instrumento. ( TRF4 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 0006543-16.2013.404.0000/SC – publicada em 15/10/2013.
A 10º Vara Federal Cível da cidade de São
Paulo também resolveu recentemente em idêntico sentido, determinando a remessa
da ação para o Juizado Especial Federal:
Trata-se de ação ordinária (procedimento comum
ordinário), ajuizada por [...] em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, na
qual requer a correção monetária de valores depositados em conta vinculada ao
FGTS de sua titularidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Com
efeito, a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,0 (dez mil reais),
de acordo com o benefício econômico almejado. [...] Tendo em vista que
a competência em exame é de natureza absoluta, improrrogável e passível de
gerar nulidade insanável, a melhor providência a se adotar, na espécie, é a
remessa dos autos ao Juízo competente, na forma do artigo 113, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, para que lá o processo siga seu andamento regular
e seja sentenciado sem o risco de, após longos anos de trâmite, vir a ser
anulado. Ante o exposto, DECLARO A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA desta 10ª Vara
Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo (1ª Subseção Judiciária de São
Paulo) para o conhecimento e julgamento da presente demanda, determinando a
remessa dos autos ao Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São
Paulo, com as devidas homenagens.[...] (10ª Vara Federal Cível da Subseção
Judiciária de São Paulo, Processo nº 100018503-29.2013.403.6100,
julgada em 15/10/2013)
. Competência
A competência para o julgamento da ação será
indiscutivelmente da Justiça Federal, uma vez que, como já dito, apenas a CEF é
parte legítima para integrar o polo passivo, nos termos do que ficou decidido
no REsp 822.610/RN:
[...] 4. Relativamente à competência e à
determinação de pagamento dos valores fundiários, irretorquível é o acórdão
recorrido. Nas ações em que se questiona a movimentação de conta do
FGTS, a CEF é parte legítima para integrar o pólo passivo, devendo haver o
processamento perante a Justiça Federal. [...](STJ - REsp: 822610 RN
2006/0038490-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 08/05/2006,
T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.06.2006 p. 148)
Na imensa maioria dos casos, as ações individuais
deverão seguir pelo Juizado Especial Federal, já que dificilmente uma ação
individual terá valor superior a R$ 40.320,00 (60 salários mínimos), conforme
decidiu recentemente a 1º Vara Federal de Uberaba:
Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança
instaurada por [...] em desfavor da Caixa Econômica Federal, objetivando,
liminarmente, que a CAIXA exiba os extratos da sua conta vinculada do
FGTS, bem como a recuperação dos valores expurgados da aludida conta,
para proceder à correção monetária dos valores
depositados em seu favor, a partir de janeiro/99, em índices diferentes do da
TR, utilizando-se para a correção monetária o INPC, ou
sucessivamente, IPCA-e, ou algum outro índice que efetivamente
recomponha o valor monetário, perdido pela infração. [...] Decido. No
contexto dos autos, verifico que o conteúdo econômico pretendido com a demanda
restringe-se à competência do Juizado Especial Federal, à luz dos critérios
legais preconizados pelo art. 259, inciso V, do CPC. Portanto, em virtude do valor da causa,
associado à temática em debate, falece competência a este juízo federal para
processar e julgar o presente processo, haja vista que a competência do
juízo é fixada na propositura da ação (CPC, art. 87). Com efeito, tendo em vista a existência do
Juizado Especial Federal com competência absoluta para julgamento das causas
cujo valor seja até 60 salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001), isto é, R$ 40.680,00 na data da propositura
da ação, sem digressôes, declino da competência em favor do Juizado Especial
Federal, para onde os autos devem ser encaminhados, por intermédio da
Seção de Distribuição. Intime-se o autor previamente. (TRF1 - 1ª Vara Federal
de Uberaba – Processo nº: 5323-07.2013.4.01.3802, publicado em 01/10/2013)
Na hipótese da demanda envolver mais de um autor o
valor da ação deverá ser dividido entre todos para a apuração da competência,
não sendo viável o ingresso nas Varas Federais Cíveis se o valor, por
autor, não ultrapassar os 60 salários mínimos, nos termos do que
recentemente decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4º Região em sede
de agravo de instrumento, relatado pelo Desembargador Federal Carlos Eduardo
Thompson Flores:
[...] Trata-se de agravo de instrumento contra
decisão que, em ação objetivando a substituição da TR pelo INPC como índice de
correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS, declinou da
competência para o Juizado Especial Federal adjunto da Vara, nos termos do
art. 3º, da Lei1025999/2001. [...] O valor da causa foi
estimado em R$ 50.00,00, o que supera o limite de 60 salários mínimos (R$
40.320), porém se refere a dez autores. A jurisprudência é pacífica no
entendimento de que, em havendo vários litisconsortes, o valor da causa deve
ser dividido pelo número de autores, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO
COMPULSÓRIO SOBRE O CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA
CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIA.
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. 1. O valor da causa, em havendo
litisconsórcio, deve ser o da demanda de cada um dos recorrentes para fins de
fixação da competência do Juizado Especial, restando desinfluente que a soma de
todos ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos. Precedente:
REsp 794806 - PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 10 de
abril de 2006. 2. Interpretação do art. 3º da Lei nº 10.259/2001 conducente à
fixação da competência para o julgamento da ação aforada pelos recorrentes no
Juizado Especial Federal. 3. Recurso Especial desprovido.’ (STJ, REsp
807.319/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2006)
‘PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - LITISCONSÓRCIO
FACULTATIVO ATIVO - VALOR DA CAUSA - COMPETÊNCIA - INTIMAÇÃO PARA JUSTIFICAÇÃO
DETALHADA DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - POSSIBILIDADE - AGRAVO IMPROVIDO.
1.I - Em se tratando de litisconsórcio facultativo ativo, o valor
atribuído à causa deve ser dividido pelo número de autores (Súmula 261 - TFR).
II - Se o valor referente a cada um dos autores for inferior a 60 (sessenta)
salários mínimos, a competência para processar e julgar a causa é do Juizado
Especial Federal Cível (Lei nº 10.259/2001) (AG 2004.01.00.00.055895-0/DF, Rel. (Conv)
Juiz Lincoln Rodrigues de Faria, 2ª T., in DJ de 28/07/2005). 2."In
casu", parece-me de todo razoável a intimação para que o autor apresente
detalhadamente o valor atribuído à causa para, então, deliberar acerca da
competência. 3. Decisão mantida’[...]
[...] O juízo a quo acolheu o valor da causa, fixado
pelos autores, e corretamente declinou da competência porque se trata de
litisconsórcio entre vários autores, e o valor da causa de cada um
deles para fins de fixação da competência do Juizado Especial é inferior a
sessenta salários mínimos, desinfluente que a soma de todos ultrapasse esse
valor. Por esses motivos, com fulcro no art. 37, § 2º, II, do R. I. da
Corte, nego seguimento o agravo de instrumento. ( TRF4 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 0006543-16.2013.404.0000/SC – publicada em 15/10/2013.
A 10º Vara Federal Cível da cidade de São
Paulo também resolveu recentemente em idêntico sentido, determinando a remessa
da ação para o Juizado Especial Federal:
Trata-se de ação ordinária (procedimento comum
ordinário), ajuizada por [...] em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, na
qual requer a correção monetária de valores depositados em conta vinculada ao
FGTS de sua titularidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Com
efeito, a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,0 (dez mil reais),
de acordo com o benefício econômico almejado. [...] Tendo em vista que
a competência em exame é de natureza absoluta, improrrogável e passível de
gerar nulidade insanável, a melhor providência a se adotar, na espécie, é a
remessa dos autos ao Juízo competente, na forma do artigo 113, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, para que lá o processo siga seu andamento regular
e seja sentenciado sem o risco de, após longos anos de trâmite, vir a ser
anulado. Ante o exposto, DECLARO A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA desta 10ª Vara
Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo (1ª Subseção Judiciária de São
Paulo) para o conhecimento e julgamento da presente demanda, determinando a
remessa dos autos ao Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São
Paulo, com as devidas homenagens.[...] (10ª Vara Federal Cível da Subseção
Judiciária de São Paulo, Processo nº 100018503-29.2013.403.6100,
julgada em 15/10/2013)
. Justiça Gratuita
O pedido de concessão dos benefícios da Justiça
Gratuita tem sido aceito pelos Juizados Especiais, verificando-se, em geral,
somente despachos determinando a juntada de documentos que comprovem que a
falta de condições de arcar com os custos dos processos (declarações de IR,
holerites, etc.), mas há ao menos um caso em que o pedido foi negado, e
concedido posteriormente via mandado de segurança pelo TRF:
O pedido de justiça gratuita da parte autora foi
indeferido, o que a levou a impetrar Mandado de Segurança em desfavor deste
juízo, tendo a Turma Recursal de São Paulo concedido liminarmente os benefícios
da assistência judiciária gratuita. (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª
VARA – Processo nº 0000581-82.2013.4.03.6323, julg. 04/10/2013)
De forma que para garantir a aceitação do pedido de
gratuidade e colaborar com a celeridade processual, é de bom alvitre que o
autor junte desde logo a declaração de que não tem condições de arcar com os
custos do processo, além dos documentos comprobatórios desta condição.
. Prescrição
O prazo trintenário para discutir direitos decorrentes do FGTS, embora
sumulado pelo STJ, está pendente de julgamento pelo STF no ARE 709212, onde foi reconhecida recentemente a repercussão geral do tema.
Em julgamento anterior sobre a mesma matéria, no RE 522897, o Ministro relator Gilmar Mendes votou pela declaração de
inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (a partir da data
da decisão) dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, entendimento que, se mantido pelo plenário, poderá diminuir
radicalmente o prazo de prescrição.
Este processo foi suspenso em decorrência do pedido de vista do Ministro
Ayres Brito (hoje aposentado), e deverá ser julgado em conjunto com o ARE 709212, onde foi reconhecida a repercussão geral.
O assunto tem particular importância na revisional
de FGTS aqui tratada, porque o início das perdas data de 1999, e este é um dos
motivos pelos quais acredito que a ação deva ser impetrada o quanto antes, já
que após esta decisão do STF o prazo poderá ser reduzido drasticamente, e os
anos anteriores (a cinco) estarão fatalmente perdidos.
No Superior Tribunal de Justiça, em decorrência dos
inúmeros julgamentos dos expurgos inflacionários do FGTS, existe sólida
construção jurisprudencial, sumulada no sentido de que a prescrição é realmente
a trintenária:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS
SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. […] é
trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas
vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação de cobrança das
contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos".(...)(REsp
1150446 RJ 2009/0143136-0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento:
10/08/2010, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010)
Recentes decisões de Juizados Especiais Federais de
Ourinhos (SP) e São Gonçalo (RJ) também reconheceram que a prescrição é
trintenária, nos termos do que ficou consolidado no STJ:
O STJ igualmente pacificou o debate quanto à
prescrição, aplicando a Súmula 210, que consagra a tese da prescrição
trintenária não apenas para a cobrança das contribuições ao FGTS como
também às demandas aforadas pelos titulares das contas em busca de diferenças
de correção monetária, levando-se em consideração que os recolhimentos para o
FGTS possuem natureza de contribuição social e não tributária (neste
sentido: REsp 539339/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 09/12/2003, DJU
15/03/2004; REsp 333151/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, j. 26/03/2002,
DJU 10/03/2003). (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª VARA – Processo nº
0000581-82.2013.4.03.6323, publicada em 04/10/2013)
A controvérsia acerca do prazo prescricional para a
cobrança das contribuições do FGTS foi pacificada no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça. Por intermédio da Súmula nº 210, a referida Corte
uniformizou o seu entendimento no sentido de que a atuação executiva relativa
ao FGTS prescreve em trinta anos. (JEF 2º Região – 03º Juizado Especial
Federal de São Gonçalo – Processo nº 0131406-20.2013.4.02.5167, publicada em
09/10/2013)
Porém, mesmo considerando o entendimento sumulado
do STJ, e o fato das primeiras decisões serem unânimes ao entender no sentido
da Súmula 210 ("A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve
em (30) trinta anos), é de se considerar que caso prevaleça no STF o
entendimento do Ministro Gilmar Mendes (efeitos ex nunc a
partir da decisão) quem tiver ingressado com a ação anteriormente
poderá ser beneficiado com um maior alcance dos direitos decorrentes desta
revisional.
. Documentos essenciais
Em que pese existirem diversas decisões dispensando
o autor de juntar aos autos o extrato analítico e os cálculos do valor que
entende devido, é de bom alvitre que não se arrisque o bom andamento do
processo por conta de diligência de simples solução, já que, ao menos a
princípio, não parece que os trabalhadores venham tendo dificuldades para
conseguir os extratos.
A providência evitará que se passe por situação
semelhante à suportada por diversos trabalhadores perante o JEF da 3ª Região,
que se utilizou do seguinte fundamento para decidir diversos processos:
[...] 2. Pretende a parte autora afastar a
aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção dos
depósitos efetuados em conta vinculada ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
por entender que não repõe, adequadamente, as perdas
inflacionárias dos trabalhadores. Requer a substituição do referido índice
pelo INPC ou, alternativamente, pelo IPCA, ou, ainda, por qualquer
outro índice a ser arbitrado pelo Juízo. O feito comporta extinção sem
exame do mérito por ausência de documento indispensável à propositura
da ação, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Civil. No caso vertente, a parte autora foi intimada a
trazer aos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, o cálculo das diferenças
que entende devidas, bem como comprovante de residência atualizado em seu nome,
ou, caso o documento estivesse em nome de terceiro, juntar declaração deste
certificando que a parte autora reside no endereço ou cópia de documento
comprobatório do parentesco entre ambos. No entanto, quedou-se inerte, deixando de promover
diligência essencial à regularidade processual. Ante a inércia da parte autora,
não vislumbro, no caso concreto, interesse processual satisfatório ao
prosseguimento do feito. 3. Isso posto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL E
JULGO O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 295, VI, e art. 267, I, do Código de Processo Civil. [...] (JEF 3º Região -
Fundamento adotado em conjunto para vários processos v.g.
0002123-29.2013.4.03.6326, da 1ª Vara, publicada em 18/10/2013)
Particularmente, acredito que a decisão abaixo,
também proveniente do JEF da 3º Região (este de Bauru), representa melhor os interesses
do trabalhador, atendendo inclusive ao princípio da economia processual (já que
inevitavelmente os trabalhadores que tiveram a ação extinta ingressarão com uma
nova):
A preliminar de ausência de documentos
indispensáveis há de ser afastada, uma vez que os extratos da (s) conta
(s) fundiária (s) não são essenciais à aferição do direito à substituição do
índice legalmente previsto (e que foi efetivamente repassados aos depósitos),
por outro que melhor reflita a perda do poder aquisitivo da moeda. Sem
dúvida, tem-se que o cerne da questão gravita em torno de aspectos jurídicos,
de modo que apenas em sede de execução seria imprescindível a apresentação dos
referidos documentos. Além disso, não se pode olvidar que é incumbência da
empresa pública disponibilizar, acaso venham a ser requisitados no momento
oportuno, os dados alusivos às movimentações realizadas nas contas vinculadas
do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (JEF 3º Região –
Bauru - PROCESSO Nr: 0002414-32.2013.4.03.6325 - JUIZ (A) FEDERAL:
CLAUDIO ROBERTO CANATA, julg. 11/09/2013)
De qualquer forma, acredito tratar-se de
providência que deverá ser adotada pelo advogado para evitar a demora no
julgamento de sua própria ação.
A obtenção do extrato analítico também é importante
para que se realize o cálculo dos valores devidos, algo essencial para a
determinação da competência.
. A antecipação da tutela
O pedido de antecipação de tutela, para imediata
mudança do índice, tem sido invariavelmente negado pelos Juizados Especiais
Federais, tendo em vista, principalmente, a inexistência de possibilidade de
dano irreparável, como se pode notar das seguintes decisões:
[...] Trata-se de ação ordinária proposta por
Suzana Ribeiro em face da Caixa Econômica Federal objetivando antecipação dos
efeitos da tutela para substituir a TR pelo INPC, ou pelo IPCA ou outro
qualquer que responda pelas perdas inflacionárias, como índices de correção dos
depósitos do FGTS. Relatado, fundamento e decido. Ausente a prova
inequívoca de eventual desacerto por parte da requerida quanto à sistemática
legal de atualização do FGTS. Não bastasse, almeja-se substituição
de critério e, com isso, acréscimo patrimonial, pretensão que não comporta
antecipação dos efeitos da tutela porque inexiste perigo de dano irreparável. Isso
posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. [...] (JEF 3º
Região – Interior de SP e MS – processo nº 0002915-95.2013.403.6127
- publicada em 18/10/2013)
Decido. A concessão de tutela antecipada exige a
presença dos requisitos legais, dentre eles que não haja perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do 2º, do artigo 273, do CPC. No caso dos autos, almeja o autor
seja concedida a tutela antecipada para alterar o índice de correção monetária
das contas de FGTS de seus representados, seja pelo INPC, pelo IPCA ou outro
índice a critério deste Juízo. Diante disso, é evidente que o
provimento antecipatório que se almeja assume caráter de irreversibilidade na
medida em que, caso seja determinada a alteração do índice de correção
monetária para as contas de FGTS dos representados do autor e que estes, dentro
dos critérios legais, realizem saques de suas contas, ficaria impossível obter
a restituição do que eventualmente tivesse sido sacado a maior. Demais disso,
não há como se duvidar da capacidade financeira da ré, Caixa Econômica Federal,
em vir a satisfazer em qualquer tempo a pretensão do autor, caso venha a ter
reconhecido o seu direito na forma como postulado na inicial, inclusive de
maneira retroativa à propositura da presente demanda. Isto posto,
INDEFIRO A TUTELA ANTECIPADA. Cite-se. Intime (m)-se. (JEF 3º Região – Capital
– 11º Vara Cível – Ação Civil Coletiva nº 0011638-87.2013.403.6100, publicada
em 18/07/2013)
No mesmo sentido, ação civil coletiva
nº 0011659-63.2013.403.6100, na mesma Vara e dia de julgamento da decisão
supra.
No Juizado Especial da 1º Região também se
encontram algumas decisões no seguinte sentido:
[...] 1. Indefiro o pedido de antecipação dos
efeitos da tutela por não vislumbrar, na hipótese, risco de dano irreparável ou
de difícil reparação em aguardar-se o desfecho da lide. 2. Demais
disso, considerando que o pedido cautelar da parte autora consiste na aplicação
de novo índice de correção aos depósitos efetuados na sua conta
vinculada ao FGTS a partir da concessão até sentença definitiva
de mérito, resta evidente a possibilidade de irreversibilidade da medida
antecipatória de tutela. [...] (TRF1 – Subseção Judiciária de Varginha
– Vara única Federal – Processo nº 2586-10.2013.4.01.3809, publicada em
11/10/2013)
. Hipóteses de recebimento (saque)
No caso destas ações revisionais realmente virem a
ser julgadas procedentes em última instância, e a CEF ser condenada a corrigir
os valores, é preciso esclarecer um fato muito importante, e que pouca gente
tem se atentado: nem todo mundo terá direito a receber imediatamente a
diferença decorrente da ação revisional.
Isto ocorre porque as hipóteses de saque do FGTS são regulamentadas de
forma taxativa pela Lei 8.036/90. Assim, apenas poderão receber diretamente a
diferença encontrada na ação revisional aqueles trabalhadores que já sacaram os
valores originais, ou que, no curso do processo, venham a ter direito ao saque.
Caso contrário, apenas quando tiverem direito de
sacar o principal (dispensa sem justa causa, aposentadoria, etc.) é que
receberão também a diferença decorrente da ação revisional.
Ultrapassadas estas questões preliminares,
tentarei, ainda que superficialmente, adentrar ao mérito desta ação revisional,
focando nos dois principais argumentos utilizados para a improcedência nestas
primeiras sentenças dos Juizados Especiais Federais: a natureza institucional
do FGTS (não sujeito, portanto a índices não previstos em lei), e a
impossibilidade do judiciário determinar os critérios de correção a serem
aplicados.
Antes, porém, vale delimitar o tema, e tecer alguns
comentários sobre a decisão do STF que ensejou esta verdadeira"corrida aos
tribunais".
. Delimitação do tema - A correção monetária e a TR
O FGTS foi criado para substituir a antiga
estabilidade trabalhista, servindo para proporcionar alguma garantia ao
trabalhador surpreendido pela dispensa imotivada (e outras hipóteses de
imprevistos), funcionando como uma espécie de poupança compulsória, já que o
empregador deposita um percentual sobre as verbas trabalhistas mensais (8%)
numa conta individual de cada trabalhador.
O instituto sofreu algumas alterações ao longo do tempo, mas uma
característica, essencial, não mudou: o trabalhador não possui a faculdade de
retirar o dinheiro quando bem lhe aprouver, estando sujeito às hipóteses de saque.
Sobre a correção monetária, além de outras disposições que a permeiam, a
Lei nº8.036/90 estabelece que:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das
contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele
incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e
juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
De seu turno, a taxa referencial é calculada com
base na taxa média dos CDB’s prefixados pelos 30 maiores bancos do país, método
que, obviamente, nada reflete da inflação real, entendida como a perda do poder
aquisitivo do dinheiro depositado nas contas do FGTS.
Mas não é só isso. Antes de se chegar ao número
definitivo, nos termos da Resolução nº 3.354, ainda é preciso
aplicar um redutor (!) na taxa referencial, o que faz com que,
atualmente - com a inflação invariavelmente na casa dos 0,X - a TR seja
de 0,00% desde setembro de 2012.
Então repare na diferença entre a já citada forma de apuração da
TR, e a forma de apuração do IPCA do IBGE:
O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC
efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor
tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de
serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento
de aluguel e condomínio). A população-objetivo do IPCA abrange as
famílias com rendimentos mensais compreendidos entre 1 (hum) e 40 (quarenta)
salários-mínimos, qualquer que seja a fonte de rendimentos, e residentes nas
áreas urbanas das regiões (isso equivale a aproximadamente 90% das famílias
brasileiras).
Parece haver um consenso no sentido de que a TR é
um índice injusto, por não recompor a perda inflacionária, nos
termos do que restou decidido na ADI 4.375 e na ADI 493, porém, existem dois
grandes problemas jurídicos para o sucesso desta ação: a substituição do índice
pelo poder judiciário, e a natureza institucional do FGTS.
. A ADI 4.357/DF
A ideia de uma ação revisional para reposição das
perdas, e a mudança no índice de correção do FGTS desde 1999, parece ter se
consolidado com a decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF.
Contudo, esta decisão do Supremo Tribunal Federal não tratou exatamente
da mesma matéria (o acórdão ainda não foi publicado, estando pendente de decisão
sobre a modulação dos efeitos temporais, o que, inclusive, já começou), mas se referiu, especificamente, à correção do valor dos precatórios
no bojo da Emenda Constitucional nº 62, declarando a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança” do parágrafo 12 do art. 100 daConstituição Federal.
Este entendimento foi recentemente reafirmado pela Segunda Turma do STF,
sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, no Julgamento do RE 747.742 nos seguintes termos:
[...] 3. Como afirmado na decisão agravada, no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.357, Relator o Ministro
Luiz Fux, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República (acrescentado pela Emenda
Constitucional n. 62/2009[...]”
Fato é que mesmo a ADI 4.375 não tratando
especificamente do assunto FGTS, o entendimento poderá ser aplicado
reflexamente, tendo em vista que o mesmo índice é utilizado para a correção dos
saldos do FGTS.
E como o argumento principal parece (já que o acórdão ainda não foi
publicado) ser o mesmo da ADI 493 (i.e.: de que a TR não constitui índice
que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda), então ubi eadem
est ratio, ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito).
O STF também analisou a natureza da TR na sempre citada (em ações desta
natureza) ADI 493-0/DF, onde ficou assentado o relevante entendimento paradigma no sentido de
que “A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária,
pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos
a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder
aquisitivo da moeda.”
De forma que considero bastante positiva, para esta ação revisional, a
decisão contida na ADI 4.357, que em consonância com o entendimento
estabelecido na ADI 493, e ao que está expressamente previsto no artigo 2º da Lei do FGTS, formam um
arcabouço jurídico bastante robusto para determinar a viabilidade desta ação.
Contudo, o tema já foi objeto de análise pela
primeira instância, ficando estabelecido, como fundamento para várias decisões,
que:
Não vislumbro, pois, com a vênia devida, a
possibilidade de se estender o entendimento em questão (manifestado no
julgamento da ADI n.º 4.357/DF) relativamente à forma de correção monetária do
FGTS (exclusão da TR e aplicação de outro índice), porquanto, como já
explicitado, o fundo de garantia tem outra natureza jurídica, bem distinta
dos créditos apurados em desfavor da Fazenda Pública e cobrados
judicialmente (precatórios e RPVs). (Pg. 1297. Judicial II - JEF.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 30/10/2013- Razão de decidir
aplicada a vários prcessos)
. De lege ferenda - O problema da
substituição do índice pelo Poder Judiciário
Maior dificuldade que vislumbro para o sucesso
desta ação, e principal argumento utilizado nas sentenças que encontrei até
agora, a substituição do índice através de decisão judicial parecia, até certa
altura desta pesquisa, insuperável.
No RE 747.742, relacionado a ADI 4.375, a Ministra Carmen Lúcia, em sede de
decisão monocrática datada de 07/06/2013, determinou que:
5. Pelo exposto, dou parcial provimento a este
recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal) para reafirmar a inconstitucionalidade da expressão
“índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante
do § 12 do art. 100da Constituição da República e determinar que o
Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice
que não a taxa referencial (TR).
Sobreleva notar que a Ministra não determinou que o
Tribunal de origem “aplique outro índice”, mas que “julgue como de
direito quanto à aplicação de outro índice”, de forma que, a
meu sentir, ainda existe margem para que o Tribunal de origem entenda que não
pode invadir a competência legislativa.
É claro que, entenda o Tribunal de origem como
entender (por aplicar outro índice, ou dizer que não o pode fazer), o caso deve
terminar novamente no STF, já que o tema da invasão de competência legislativa
neste caso, acredito, terá repercussão geral, cabendo ao Pretório Excelso
decidir finalmente sobre a possibilidade de se reconhecer outro índice em
substituição, só não o tendo feito porque a escolha do índice trata-se de
matéria infraconstitucional (a escolha, não possibilidade de escolher), e não
havia sido tratada pelo juízo a quo.
De forma que acredito que este – a substituição do
índice - seja um problema e tanto não apenas no caso dos precatórios, como
também para a revisão do FGTS. Isto porque parece bastante sólido o
entendimento do STF no sentido de que o judiciário não pode atuar como
legislador, mas, apenas e tão somente, decretar a inconstitucionalidade de
certas situações, ficando de lege ferenda a resolução da
ilegalidade.
O entendimento de que ao judiciário não é dado alterar o índice
aparece de forma bastante recorrente no STF, inclusive no que tange ao índices
de correção monetária, como é possível notar do RE 200.844, quando, ao tratar de matéria tributária, sob a relatoria do atual
decano da Corte, o prestigiado Ministro Celso de Mello, se entendeu que “não
se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador
positivo.”
Também no RE 236.408, em que foi relator o então Ministro Maurício Corrêa, versando sobre a
hipótese de substituição do índice de correção monetária a ser aplicado nos
débitos de ICMS, entendeu a Corte Máxima no sentido de que “A correção
monetária do crédito de ICMS, por não estar prevista na legislação gaúcha – Lei
8.820/89 -, não pode ser deferida pelo Judiciário sob pena de
substituir-se o legislador estadual em matéria de sua estrita competência.”
Ainda por analogia, agora menos específica (mais
ainda assim relevante) por não tratar de correção monetária, peguemos o exemplo
da base de cálculo do adicional de insalubridade, afetado diretamente pela
súmula vinculante nº 4 do STF:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Em decorrência da vinculação, o TST ainda hoje
aplica a inconstitucional base de cálculo para o adicional de
insalubridade:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BASE DE
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SUSPENSÃO
LIMINAR DA SÚMULA 228 DO TST. Nos termos do r. despacho do e. Presidente do
excelso Pretório, fixando a inteligência do julgamento que ensejou a
edição da Súmula Vinculante nº 4,"o adicional de insalubridade
deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não
superada a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT por
meio de lei ou convenção coletiva"(R-6266-DF). Precedentes deste
c. Tribunal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST- AIRR
706007120085120013 70600-71.2008.5.12.0013- Relator: Alexandre de Souza Agra
Belmonte- Julgamento: 26/06/2013 - grifos e destaques nossos sempre)
Também não anima muito imaginar que o STF venha a
entender que o índice pode ser substituído pelo poder judiciário, e que apenas
sua escolha fique na jurisdição final do STJ, uma vez que no Tribunal Cidadania
existe o entendimento sumulado de que:
Súmula 459 - A Taxa Referencial (TR) é o
índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS
recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. (Súmula
459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)
No caso concreto (precatórios), é óbvio que a súmula
em questão não se aplicaria, sequer por analogia, já que o STF expressamente
determinou que se julgasse, como de direito, pela aplicação de “outro índice”,
mas não deixa de ser um precedente ruim a meu sentir.
Na linha de que o poder judiciário não pode alterar
o índice previsto legalmente, as primeiras decisões têm resolvido de forma
bastante semelhante ao que entendeu o 3º Juizado Especial Federal de São
Gonçalo:
O Poder Judiciário não pode usurpar a função
executiva e obrigar um ente público a adotar uma taxa diversa daquela
determinada pelo Poder Executivo, sob pena de violar o princípio da tripartição
dos poderes. Da mesma forma que restou sumulado o
entendimento de que é vedado ao Poder Judiciário exercer função legislativa em
conformidade com o que determina a Súmula n.º 339 do STF, podemos dar
interpretação analógica, estendendo seus efeitos também para a atuação
executiva, ainda mais vista sob uma ótica macro.[...] Todavia, no presente
caso, deve prevalecer, antes de tudo, o princípio constitucional da
tripartição dos poderes, sendo absolutamente vedado ao Judiciário determinar a
alteração do índice de correção do FGTS, gerando reflexos tão amplos e
profundos. Tal decisão deve partir do Poder Executivo, que dispõe de
uma visão macroeconômica, podendo lançar mão de estudos e planos econômicos
feitos e analisados por equipe econômica compostas de especialistas que possam
prever as conseqüências desta decisão eminentemente política. (JEF 2º Região –
03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº
0131406-20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)
Também na 3ª Região encontram-se entendimentos
neste sentido:
Neste passo, o acolhimento da pretensão inicial
implicaria a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em flagrante
ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, visto que só lhe é dado agir
como legislador negativo, afastando do mundo jurídico norma ilegal ou
inconstitucional. (JEF 3º Região - Processo nº 0000580-97.2013.4.03.6323,
publicada em 04/10/2013)
De maneira que diante destas primeiras decisões,
até este ponto da pesquisa confesso ter recaído sobre mim uma descrença quase
absoluta na viabilidade desta ação, posto que parecessem silogismos perfeitos
em relação ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.
Porém, minha opinião começou a mudar após ler um comentário no
texto As primeiras decisões dos JEF's na nova Ação de Revisão da correção
monetária do FGTS (TR) que postei recentemente aqui no JusBrasil.
Neste comentário, a advogada Rosicler Regina Muller
Moreira Atunes, com muita propriedade, comparou este caso com o
dos expurgos inflacionários dos planos econômicos (Verão, Collor I e II)
lembrando que, no início, a maioria das decisões de primeiro grau também foram
improcedentes, mas que depois o resultado foi diametralmente oposto.
Então retomando a pesquisa, agora focando nas
semelhanças e diferenças entre esta ação e a dos expurgos, notei com especial
satisfação que existe sim, salvo melhor juízo, um substancial precedente onde o
índice de correção foi expressamente alterado pelo poder judiciário.
A semelhança entre esta ação revisional do FGTS e a
dos expurgos inflacionários começa pela natureza das obrigações, ambas
vinculadas a regime público, sendo outro forte ponto de ligação o fato de ambas
versarem sobre índices de correção monetária.
Eis, então, o primeiro precedente encontrado nesta
nova linha de pesquisa:
FGTS - CORREÇÃO MONETÁRIA DO DEPÓSITOS -
INAPLICABILIDADE DA TR - SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - IPC. A taxa
referencial (TR) não pode ser utilizada como índice de correção monetária da
moeda, devendo o montante ser atualizado pelo IPC. Recurso
improvido. (STJ - AgRg no Ag: 412184 DF 2001/0122589-3, Relator: Ministra
LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/12/2001, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de
Publicação: DJ 26.05.2003 p. 254)
E no inteiro teor desta decisão, bastante valiosa já pelo conteúdo ementado, tomamos
então conhecimento do mais importante, a meu ver, precedente para esta ação
revisional, consubstanciado na Súmula 252 do E. Tribunal da Cidadania:
Os saldos das contas do FGTS, pela legislação
infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto
às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril
de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto
às perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio
de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo
como entendimento do STF (RE 226.855-7/RS)
Ou seja, no caso dos expurgos o STJ
determinou, expressamente, a utilização de outros índices para
a correção do FGTS.
No entanto, pelo menos nesta análise
preliminar, e salvo melhor juízo, acredito que, ao menos na
visão do STF, o caso se diferencie num ponto fundamental das teses que vêm
sendo sustentadas nesta ação revisional do FGTS (pelo menos é o que se
depreende das decisões que vi até agora), e que se resumem a requerer a
substituição do índice (da TR pelo INPC ou IPCA), ou por “outro que
Vossa Excelência entender cabível”, enquanto no caso no dos expurgos, pelo que
entendi, não ocorreu exatamente a mudança do índice, mas a
determinação de aplicação dos expurgos no índice já legalmente previsto
(observando-se outros índices – IPC, BNT, etc.- apenas para a determinação
do quantum do expurgo), nos termos do que consignou a Ministra
Carmen Lúcia no ARE 706.917:
[...] Expurgo Inflacionário não é índice e sim
uma parcela de correção monetária que não foi aplicada naquelas datas, não se
constituindo num plus, mas tão somente na reposição do valor real da
moeda, como bem entende nossos Tribunais Superiores. Desnecessário a citação de
jurisprudência de nossas altas Cortes que concederam a reposição dos
expurgos inflacionários em ações sobre FGTS, PASEP e cadernetas de poupança” (volume 115 dos autos digitais). (STF
- ARE: 706917 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/08/2012,
Data de Publicação: DJe-174 DIVULG 03/09/2012 PUBLIC 04/09/2012)
Esta situação me fez imaginar uma tese alternativa
à da substituição pura e simples do índice pelo INPC ou IPCA, qual seja a da
inconstitucionalidade e falta de razoabilidade do redutor da
TR. Mas antes de adentrar a este complexo tema, vejamos, em linhas gerais, o
segundo grande problema desta ação revisional
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